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医药行业是国家重点监管行业，关系国计民生。近年来医药行业在快速发展的同时，也暴露出大量不合规、不规范的现象，且涉及大量刑事问题，尤其是“侵犯商业秘密”、“医药反腐”、“经营合规”成为热议话题。本文拟结合案例，从实证角度梳理相关刑事热点问题。
作者丨闫春辉 付嘉慧
近年来，商业秘密案件处罚范围扩张、处罚力度加大、入罪门槛降低，国家对商业秘密的强保护趋势逐渐凸显。2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》对侵犯商业秘密罪的立案标准、因侵犯商业秘密行为造成的损失数额或者违法所得数额的认定方式及计算方法等进行了明确，加强了对侵犯商业秘密行为的刑事处罚力度。[1]2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将“贿赂”、“欺诈”和“电子侵入”行为明文列入侵犯商业秘密罪的规制范围，为数字时代下商业秘密保护的规范化、制度化、严格化提供了重要法律基础。2021年9月，中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》明确指出“要制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”。
在医药领域，商业秘密纠纷案件高额判赔不断出现，刑民交叉案件数量不断上升，行政和刑事机关的互动衔接不断增加，商业秘密已成为刑事合规工作的重要关注点。医药行业作为知识密集型行业，其商业秘密具有类型多样、商业价值高的特点，且逐渐向电子化、信息化与科技化转型；医药行业隐形利益输送链条下，更恶劣、更隐蔽的商业秘密侵权行为加速涌现，甚至与医疗贪腐及商业贿赂行为相互交叠。因此，加强对侵犯医药行业商业秘密的刑法保护，重点在于正确识别医药行业各类主体在各阶段涉及的典型商业秘密，并准确定性医药行业商业秘密侵权行为。
一、商业秘密的识别与确定
医药行业技术研发周期长、投入大、竞争激烈，对大量不宜“充分公开换取专利保护”的产出成果采取商业秘密保护是医药企业的常见策略。但是，商业秘密维权并非易事，难点首先在于密点的确定。北京市高级人民法院的一项司法审判调研报告显示，在司法实践中，原告主张保护的客体不构成商业秘密系其败诉的主要原因。[2]实践中，商业秘密的识别与确定不仅是判断侵犯商业秘密罪是否成立的关键步骤，也是及时发现并规避商业秘密刑事风险的必要环节。
随着《刑法修正案（十一）》的出台，知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的推进，刑事案件中关于商业秘密的定义与解释已与《反不正当竞争法》《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等法律规定衔接。根据《反不正当竞争法》第九条，所谓“商业秘密”，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从信息类型上看，不仅包括技术信息，还包括经营信息。从保护条件上看，其需要具有秘密性、保密性和价值性。
其中，保密性要求商业秘密主体对商业秘密采取了与其价值相适应的、合理的措施，包括但不限于设置保密标识、与员工签订保密协议、对涉密信息载体进行加锁等，且该措施在正常情况下应当足以防止涉密信息泄露。在实践中，医药行业主体大多具有较强的保密意识，但也往往容易陷入“采取了保密措施就等于存在商业秘密”的重大误区，忽略了商业秘密对秘密性与价值性的要求。
对于侵犯商业秘密罪而言，在相关商业信息具有秘密性即处于“不为公众所知悉”的状态时，才有必要对侵害行为进行刑事上的负面评价。所谓“不为公众所知悉”，是指在侵权行为发生时，该商业信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。由于商业秘密缺乏明确的“权利外观”，商业信息是否具有秘密性以及其秘密性范围，只有在具体侵权和犯罪行为发生时才能明确。此外，评价商业信息是否具有秘密性，还需要检索现有技术。因此实践中，需要在日常商业秘密定密过程中，合理评估其“不为公众所知悉”的对象和程度。
医药行业是一座建立在技术、数据、知识之上的堡垒，重要的商业信息往往与产品竞争优势和商业利益密切联系且对应性较高。笔者认为，医药行业主体可重点基于价值性（具有的现实或者潜在商业价值、经济利益，能够为商业秘密主体带来的直接或者间接竞争优势）对相关技术信息和经营信息进行定密、管理和保护。
笔者进一步建议，医药行业主体应当根据自身情况建立并不断完善商业秘密管理体系，通过有针对性地建立相关制度和管理指引，在研发和业务开展过程中及时沉淀创新成果、明确权利归属，并及时对相关创新成果进行合理的保护路径选择。在对外合作（包括但不限于委托开发、合作开发、技术许可）过程中及时识别保密信息。对于根据管理制度需要纳入管理的商业秘密，应及时分类分级予以定密，并与其他部门（包括但不限于IT、人事、行政等）协同采取相应固定和保密措施，适用相应流转办法。
二、医药行业商业秘密重点类型
除了从商业秘密的保护条件出发识别和确定商业秘密外，医药行业相关主体（主要是医药企业和医疗机构）也可从实际业务出发，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条列举的可作为技术信息和经营信息保护的具体对象和相关司法实践，把握本行业领域的商业秘密重点类型。
1、医药企业相关
医药企业主要包括医用药品试剂企业、医用设备器械企业等，其商业秘密以技术信息为主，在研发及生产阶段的产出最为密集；此外还涉及到销售、财务及企业战略等经营类信息。
（1）研发阶段
对于化学药企业而言，研发的化药产品、化药中间体、药物活性成分等的结构式是商业秘密保护的核心所在。在“化合物结构式案”中，Y公司原合成研究员吴某窃取、编辑、整理Y公司为H公司设计的共计89个化合物的结构式，并在网络上公开披露，因构成侵犯商业秘密罪被判刑。[3]在该案中，法院明确了化合物结构式及其合成信息可以构成侵犯商业秘密罪的保护客体，认为对结构式的研发投入使结构式及其合成信息本身具备价值，且其能为权利人带来领先优势、竞争优势或经济价值。
对于生物药企业而言，研发过程中所涉及的核苷酸序列、氨基酸序列、蛋白结构、特殊细胞株等承载着企业核心竞争力。中国保护知识产权网此前刊发的一篇文章中提及，“对疫苗和其他生物药品而言，细胞株、基因组信息以及其他生物材料也可以作为商业秘密”。[4]
对于中药企业而言，植物品种相关创新成果可作为商业秘密保护的技术信息已有法律和实践依据。此外，药品制剂的配方也是侵犯商业秘密罪中的常见犯罪对象。在“天麻首乌片”案中，李某某因采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”剂量配比并申请专利致其披露，构成侵犯商业秘密罪，被判处有期徒刑。[5]
对于医用设备器械企业而言，需要着重关注设备及关键零部件的形状、结构，特定功能的实现路径、算法与参数十大合法配资，设备控制程序以及技术图纸等。在“医疗检测技术案”中，A公司原员工蔡某某、陈某合谋以窃取等不正当手段非法获取A公司骨科植入物器械材料动态力学疲劳性能测试设备的信息和运行专用控制程序，并隐名开设D公司开展同类产品的制造、销售和检测业务，单位与个人均被认定侵犯商业秘密罪。[6]
上述案例中，法院在判断侵犯商业秘密罪是否成立时，均首要判断医药企业的相关信息是否构成商业秘密。医药企业对技术的高度依赖决定了其一般会对技术信息采取较强的保密措施，符合保密性的要求。审判中，法院也倾向于认定此类技术信息的价值性。因此，是否构成商业秘密的判断重点是商业信息是否具有秘密性。对此，法院一般依据专业检索机构出具的检索报告、对涉密信息密点与公开专利说明书记载的对比说明、先前判决对技术信息公开情况的认定等判断涉案技术信息是否处于“不为公众所知悉”的状态。
值得注意的是，商业秘密权属的确定也是判断侵犯商业秘密罪是否成立的关键环节。如果商业秘密的权利归属存在争议，定罪基础就极可能被动摇。[7]在“医疗检测技术案”中，检察机关通过实地走访了解知识产权管理现状，查证涉案设备研发过程及资源使用利用情况，确定了A公司对商业秘密的权属，夯实了定罪基础。因此，医药企业在对技术信息采取商业秘密保护时，不仅需要重点关注相关信息的秘密性是否存在争议，还应对研发过程中的实验记录、阶段性报告、财务报表等材料妥善留档，以明确权利归属。
此外，需要注意的是，医药企业研发中的关键信息，如药物筛选过程性信息、研究开发记录、实验数据、技术报告等若满足秘密性、保密性与价值性的要求，也可构成刑事案件中的商业秘密。
（2）生产阶段
医药企业生产过程中的工艺流程及参数引发商业秘密案件较为常见。在“植物胶囊案”中，J公司前员工张某利用其所掌握的植物胶囊详细生产工艺流程及参数，化名受雇于其他公司，并指导其生产出和J公司成分同一的植物胶囊，最终以侵犯商业秘密罪被判处有期徒刑。[8]此类案件中，法院常通过对比侵权人采用的工艺流程所涉技术密点在整体与细节上是否与被侵权人的一致，或侵权人采用的工艺流程是否生产出与被侵权人具有同一性的产品等判断侵犯商业秘密行为是否成立。
在“橙花叔醇案”中，F公司为启动维生素E生产项目，向俞某购买其在工作期间接触到的维生素E中间体橙花叔醇的生产技术信息；俞某跳槽后，使用其私自拷贝的技术资料继续为维生素E生产项目设计、编制橙花叔醇部分的工艺流程图、设备条件图、操作规程等，法院认定相关企业、人员均构成侵犯商业秘密罪。[9]在本案中，法院认为技术密点并非孤立产生，其依存于整个工艺路线，无法割裂，评估研发成本时应根据泄露技术相对于整体工序的权重对研发成本进行折算。
可见，在生产阶段，生产工艺的具体组成部分，例如整体生产工艺中的部分技术流程、特定设备型号的选取、具体操作步骤或步骤间的组合方式等被他人侵害，侵权人也可能构成侵犯商业秘密罪。
（3）经营阶段
医药企业经营阶段的商业秘密主要集中在产品销售环节及企业管理环节，涉及客户信息、财务报表、会计账册、分配方案、薪酬体系、商业规划等。因销售环节所获利益将直接影响企业后续是否能够保持研发、创新的动力，此环节的商业秘密保护需要受到重点关注。
在产品销售环节中，客户名称、地址、联系方式、交易习惯、交易意向、成交方式、预计成交金额等区别于一般交易记录或公知信息的客户信息，以及企业根据自身技术、资金、生产等因素决定的产品流通渠道、货运渠道、销售渠道、成本价格、定价体系及售后服务体系等能够反应企业销售模式或销售策略的非公知信息，在实务中常被认定为商业秘密。在（2013）珠中法刑终字第87号案中，被告人利用在工作中掌握的原单位详细客户信息，以及产品成本价、警戒价、销售价等经营性信息制定了被告单位的美国价格体系、欧洲价格体系，构成侵犯商业秘密罪。[10]
2、医疗机构相关
医疗机构主要指提供诊断、治疗、护理和预防等医疗保健服务的机构，包括公立医院、私立医院、护理保健中心、医美机构等。总体而言，医疗机构在从事研发工作及日常经营工作时，其所涉商业秘密与医药企业基本类似。然而，目前对医疗体系的强监管进入深水区，呈现常态化、持续化趋势，且随着数据科学的发展，医疗机构所涉商业信息在呈现外观和形态上也逐渐发生重大转变，因此需要以更开放的眼界和视角关注商业秘密的刑事合规风险。
（1）医疗数据
随着医药反腐行动的逐渐深化，“统方”一词深入公众视野。“统方”指对医生临床用药信息、耗材使用量及相关单据的统计。医疗机构中常出现个人或部门为商业目的“统方”，利用职务便利或侵入医院存储相关数据的数据库收集信息，并将信息售卖给医药营销人员供其发放药品回扣。此类医药灰色产业链打乱了医药市场的正常竞争，是医药反腐的重点打击对象，其背后也反映出医疗机构数据安全受到的巨大威胁。个人绕过医疗机构数据保密系统，或利用职务便利收集、统计医疗机构具有非公知性的数据信息，若达到入罪标准，可能构成侵犯商业秘密罪并受到刑事处罚。
医疗机构用药、耗材等数据信息以及患者治疗数据等是对特定医疗机构用药、耗材、治疗倾向及治疗效果的反映，不仅可能涉及患者隐私，还往往具有不为公众所知悉的特征，满足秘密性的要求；为了防止非法统方，各医疗机构近年来不断升级数据管理系统，设置密码、权限、防火墙或与员工签订保密协议，采取了大量保密性措施；对积累的用药、治疗信息进行统计、处理，医疗机构可以得到反映其经营状况、用药方案、治疗效果等情况的信息，该信息可以帮助制定下一步经营计划、调整用药比例、改善治疗效果，可能在医疗机构从事的科学研究中为其提供灵感或科学参考，也可能吸引潜在患者就医，其能够为医疗机构提供竞争优势，具有价值性。显然，医疗机构特定的数据信息符合商业秘密“三性”要求，擅自收集并售卖“统方”有构成侵犯商业秘密罪的风险。
在“互联网+医疗”、“AI+医疗”趋势下，融合在线诊疗、远程诊断、医院管理等功能的健康医疗大数据平台正逐步成熟；在生成式人工智能的介入下，人工智能辅助诊断、协助科研数据统计筛选、助力患者教育与健康管理也不断落地。新型医疗模式下，数据、信息将高度集中。一方面，医疗机构可能因此掌握患者健康数据、机构管理数据、临床诊疗数据等大量信息，并对上述信息进一步处理和应用；另一方面，医疗机构还掌握其为实现上述功能而编写的程序、代码、算法等大量技术类信息。尽管目前未有典型判例，但可以预见，在新型医疗模式下将产生大量商业秘密刑事问题。
（2）招投标材料
在医疗腐败利益链条中，医疗机构或个人将医疗机构的招投标标准、文件向特定医药企业公布或与其串通勾连，帮助其获取不正当竞争优势以收受贿赂或回扣，相关单位或个人除可能构成行贿罪、受贿罪、串通投标罪等，还可能构成侵犯商业秘密罪。在某国家重点工程项目的招投标中，该项目预算编制单位工作人员将招标控制价清单私下拷贝给投标人，投标人依此在评标过程中获得了明显的优势地位，预算编制单位、投标人均因涉嫌侵犯商业秘密罪被追究刑事责任。[11]此案虽然发生在建设工程施工领域，但对医药行业招投标过程中侵犯商业秘密行为刑事风险的评估也具备一定的参考价值。
三、医药行业侵犯商业秘密的典型行为模式
《刑法》第二百一十九条规定了构成侵犯商业秘密罪的行为样态。笔者对近年来医药行业侵犯商业秘密的刑事案件进行梳理后发现，医药行业侵犯商业秘密的行为存在一些典型特征。首先，虽然《刑法》规定侵犯商业秘密罪的单位亦能构成犯罪主体，但当前实践中侵害商业秘密的犯罪主体主要是个人。其次，医药行业商业秘密侵权人多为在职或离职员工，且由于医药行业所涉商业秘密技术性较强，行业总体保密意识也较强，故侵权人逐渐向技术化、专业化、高层化发展，大多为单位高级技术人员或管理人员。第三，医药行业中技术类信息是被侵害的主要对象。
在医药行业，目前主要存在“跳槽泄密型”、“自立门户型”、“内外勾结型”三种典型的侵犯商业秘密行为模式。
1、跳槽泄密型
“跳槽泄密型”指原单位员工在跳槽到与原单位生产或经营同类产品、从事同类业务的具有竞争关系的其他用人单位后，依据其在原单位掌握的商业秘密，在现单位开展相关业务。侵权行为主体一般与原单位签署有竞业禁止协议或保密协议。如上述“植物胶囊案”中，张某在竞业期限及保密期限内入职与原单位有竞争关系的H公司并为其提供技术服务。
2、自立门户型
“自立门户型”指原单位员工利用自己掌握或通过不正当手段获取的原单位商业秘密，违反保密义务自己开设与原单位业务相似或相同的公司，不正当手段主要为秘密窃取等。此行为模式下检察机关倾向于指控员工及新公司均构成犯罪，上述“医疗检测技术案”即是一例。此外，在“自动组装机案”中，张某利用工作便利秘密窃取M公司“三通滴斗乳胶帽自动组装机”相关技术图纸资料，后创办被告单位F公司，并利用其掌握的技术生产相同产品，F公司与张某均被认定构成侵犯商业秘密罪。[12]
3、内外勾结型
不同于上述两种行为模式，在“内外勾结型”犯罪模式中，存在与被侵权单位有竞争关系的另一方，以提供技术支持、物质奖励、许诺职位等方式贿赂、利诱被侵权单位员工违规窃取、或违约披露被侵权单位商业秘密。此行为模式下，指使贿赂的竞争单位、实施贿赂的个人、以及被侵权单位泄密员工均构成侵犯商业秘密罪。上文提及的“橙花叔醇案”就是反映这一行为模式的典型案例。
上述行为模式在实践中可能同时出现，例如在笔者办理的一起涉及系统生物学的商业秘密侵权案件中，张某为客户核心技术管理人员，掌握客户的核心检测方法和数据库信息。该侵权人在离职的第二天即成立K公司并使用上述检测方法和数据库开展与客户相同的业务。后客户的技术人员王某、销售人员赵某也先后离职并加入K公司。上述人员不仅涉及民事侵权责任，还涉嫌刑事犯罪。除上述行为模式外，实践中还经常出现员工违反保密约定，将原单位技术秘密申请为专利的情形。
可见，防止侵犯商业秘密行为关键在“人”。医药行业主体一方面需要加强自身内部员工管理、培训，建立涉密人员入职、在职、离职的全流程管理体系使其行为合规，并使员工感到“刑罚”利剑高悬；另一方面在雇佣员工时应进一步做好背调工作，需要特别关注该员工是否曾在同类企业工作，是否曾签订竞业禁止协议与保密协议等，并在其入职时签署相关声明。对于核心研发人员，医药行业主体还可在其入职后通过主动的技术路线分析等控制风险，避免因其实施原单位商业秘密而卷入侵权案件甚至承担刑事责任。
四、小结
核心技术、经营信息是医药行业主体赖以生存和发展的根基命脉，将核心技术、经营信息通过商业秘密保护和运用，是医药企业及医疗机构在激烈的市场竞争中为建立竞争优势、实现商业目的、维护商业价值而采取的重要手段。在数字化和人工智能化的浪潮下，医药行业主体管理和保护自身商业秘密的难度将成倍放大，需要相关主体结合法律实践及时有效地沉淀和定密相关创新成果，对商业秘密进行合规管理，并在侵犯商业秘密案件中合理归纳密点。
同时，可以预见的是，商业秘密侵权行为的技术性、隐蔽性将更强，在侵犯商业秘密案件中构建完整证据链条的难度将更大。更值得注意的是，正因医药行业商业秘密的高价值性，且犯罪行为人为规避医药行业的强监管，在医药贪腐和商业贿赂的利益输送链条中，医药行业商业秘密不仅容易因利诱、贿赂等手段而受到侵害，还有可能被作为隐形交易标的在行贿中发挥作用，形成更为隐蔽的犯罪行为，例如以技术入股等形式诱使他人违规泄密。
下篇预告
我们将在本文的下篇继续结合案例分享医药反腐以及医药行业研发、销售、经营等重点环节的刑事合规热点。
[注]
[1] 参见：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第4条、第5条。
[2] 参见：北京市高级人民法院知识产权庭课题组：《〈反不正当竞争法〉修改后商业秘密司法审判调研报告》，载《电子知识产权》2019年第11期，第67页。
[3] 参见：（2013）沪一中刑（知）终字第10号刑事裁定书。
[4] 参见：《南非呼吁全面实施TRIPS灵活性措施》，载中国保护知识产权网，http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gjtp/dbtp/202008/1953905.html.
[5] 参见：（2014）常刑二终字第64号刑事判决书十大合法配资。
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